HUKUK GÜNLÜĞÜ

Yurtdışında Sağlanan Müteahhitlik Hizmetleri, İkili Yatırım Anlaşmaları Kapsamında “Yatırım” Olarak Değerlendirilebilir Mi?

Genel anlamıyla İkili Yatırım Anlaşmaları (bilateral investment treaties), karşılıklı olarak iki devlet tarafından akdedilen ve her bir devletin diğer devlette faaliyette bulunan kişilerinin/ girişimcilerinin yatırımlarının teşvik edilmesi ve belirli bir takım hak ve korumalardan yararlanması için devletler arası akdedilen anlaşmalardır.  Benzer şekilde pek çok akit devlet tarafından onaylanan “çok taraflı yatırım anlaşmaları” (örneğin aşağıda ifade olunan ICSID Konvansiyonu) da, bir akit devletin girişimcisi tarafından başka bir akit devlette gerçekleştirilen yatırımların korunmasına hizmet etmektedir.

Türk müteahhitlik sektörünün geldiği nokta itibariyle, Türk müteahhitlik firmaları, yabancı ülkelerde çok sayıda altyapı ve üstyapı projeleri üstlenmektedir.  Öyle ki, Engineering News-Record (ENR) tarafından senelik olarak yayımlanan ENR 250 listelerinde her sene çok sayıda Türk müteahhit firması yer almaktadır.  2020 yılında yayımlanan listede ise Türkiye, toplam 44 müteahhit firma ile listede en çok firma ile temsil olunan ikinci ülke konumundadır [https://www.enr.com/toplists/2020-Top-250-International-Contractors].

Teknik ve girift bir iş olan müteahhitliğin doğası gereği pek çok riski bünyesinde barındırmasının yanı sıra, özellikle yabancı ülkelerde gerçekleştirilen müteahhitlik faaliyetleri, ilgili ülkedeki devlet gücünün/ kamu otoritesinin kullanılması ya da bazı durumlarda gerektiği gibi kullanılmaması suretiyle ek bir takım uyuşmazlık ve risklere de açıktır.  Bu anlamda Türk müteahhitlik sektörünü etkileyen en güncel örneklerden biri, Türk müteahhitleri için özel bir konuma sahip olan Libya’da 2011 yılının Şubat ayında başlayan iç ayaklanmalar neticesinde müteahhitlerinin maruz kaldığı olumsuz durumdur.  Nitekim meydana gelen olaylar neticesinde pek çok müteahhit ciddi zararlara uğramış, zarara uğrayan Türk müteahhitlerin pek çoğu da zararlarının giderimi için uyuşmazlık çözüm yoluna ve uluslararası anlaşmalara başvurmuştur.

Son 10 yıldaki gelişmeler tahtında Türk müteahhitler için daha da sık olarak gündeme gelmeye başlayan ikili yatırım anlaşmaları ile “çok taraflı yatırım anlaşması” olarak nitelendirilen ve Türkiye’nin de 1988 yılında onaylayarak iç hukuk haline getirdiği “Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşı Kişiler Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair (Washington) Anlaşması” (ICSID Konvansiyonu) tahtında en önemli sorulardan biri, genel olarak “müteahhitlik işlerinin/ hizmetlerinin”, ikili veya çoklu yatırım anlaşmaları/ konvansiyonları kapsamında “yatırım” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

Pek çok ikili yatırım anlaşmasında, yatırım, geniş anlamıyla “her türlü malvarlığını” kapsayacak şekilde tanımlanmakta, örnekseme olması açısından ise bazı yatırım şekilleri özellikle tanımda yer almaktadır (hisse sentleri, taşınırlar, taşınmazlar, hukuken tanınan imtiyazlar gibi).  Bu tip ikili yatırım anlaşmaları (örneğin Türkiye – Çin Halk Cumhuriyeti arasındaki ikili yatırım anlaşması) “malvarlığı”nı esas alarak yatırımı belirlemektedir.  Malvarlığına dayanan yatırım tanımının asıl amacı, olabildiğince çeşitli türdeki yatırımların korunmasının garanti edilmesidir [Çalışkan, Zeynep, Türkiye’nin Taraf Olduğu İkili ve Çok Taraflı Anlaşmalarda Yatırım Kavramı, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 29, s. 85-118, 2009].  Diğer bir kısım İkili Yatırım Anlaşmasında ise, yatırımın, malvarlığı tanımından daha da geniş şekilde (totolojik olarak) ifade olunduğu görülmektedir (örneğin Türkiye ile ABD arasında akdedilmiş olan 1989 tarihli ikili yatırım anlaşması).  Bu kapsamda malvarlığı değerlerine ek olarak, borç, alacak, hizmet ve yatırım sözleşmeleri vb. unsurlar da “yatırım” teşkil etmektedir. 

Diğer taraftan çok taraflı bir yatırım anlaşması olan ICSID Konvansiyonu, özellikle son yıllarda Türk girişimciler tarafından yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümünde sıklıkla ICSID tahkimine başvurulması ile, uluslararası hukuk açısından önemli bir noktaya gelmiştir.  ICSID Konvansiyonu sadece devletler ile diğer devlet vatandaşı gerçek veya tüzel kişiler arasındaki yatırım uyuşmazlıklarını kapsamaktadır [Nomer, Ergin/ Ekşi, Nuray/ Öztekin Gelgel, Günseli, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt 1, s. 106, 2018].  Hal böyle olmakla birlikte, ICSID Konvansiyonu içeriğinde, uyuşmazlığa tabi kılınacak “yatırım”ı kısıtlamamak ve zaman içerisinde eklenebilecek yeni yatırım türlerini de dışlamamak adına özel bir yatırım tanımına yer verilmemiştir.  Bu anlamda hangi faaliyetlerin “yatırım” teşkil edeceğinin tespiti, devletlerin aralarında akdettikleri ikili yatırım anlaşmalarından yola çıkılarak yapılabilir; nitekim ICSID hakem heyetleri de, kendi yetkilerini yine kendileri tespit edecekleri için bu nitelemeyi yapmak durumundadır. 

Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmaları incelendiğinde ise, ister malvarlığı esası isterse de totolojik tanım benimsenmiş olsun, anlaşmalarda yer verilen “yatırım” tanımı içerisinde örnekseme yoluyla sayılanlar arasında “müteahhitlik hizmetleri” veya “inşaat işi”nin bulunmadığı gözlemlenmektedir.  Bu anlamda müteahhitlik hizmetlerinin ilgili ikili yatırım anlaşması korumasından yararlanıp yararlanmayacağı her bir anlaşmaya göre ayrı ayrı yorumlanacak; ilgili tahkim heyeti de kendi yetkisini belirlerken söz konusu müteahhitlik hizmetinin “yatırım” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini öncelikle tespit edecektir.  Buna karşın Türk müteahhitler tarafından son yıllarda ikili yatırım anlaşmaları tahtında yapılan tahkim başvurularından gözlemlendiği üzere, müteahhitlik hizmetlerinin kategorik olarak “yatırım” tanımından dışlanmadığı, ve hatta artan bir trend olarak müteahhitlik hizmetine yönelik varlıkların ve alacakların “yatırım” olarak değerlendirileceği düşünülmektedir.  Kanımızca bu düşünce isabetlidir.  Nitekim müteahhitlik hizmetinin, niteliği gereği pek çok malvarlığı unsurunu bünyesinde barındırdığı tartışmasızdır.  Bu yönüyle de müteahhitler tarafından başka ülkelerde ifa olunan müteahhitlik hizmetlerinin “yatırım” olarak değerlendirilmesi ve ikili yatırım anlaşmaları veya çoklu yatırım anlaşmalarında sağlanan teşvik ve korumalardan faydalanması doğru ve amaca uygun bir yaklaşım olur.

Av. Çağrı Cem