Günümüzde pek çok sektörde Türk yatırımcıların yurt dışında faaliyette bulundukları ve yabancı ülkelerde çeşitli işler üstlendikleri gözlemlenmektedir. Benzer şekilde yabancı pek çok girişimci de Türkiye’de iş yapmaktadır. Bu kapsamda gerek Türk yatırımcıların yurt dışında gerçekleştirdikleri faaliyetler gerekse de yabancı girişimcilerin Türkiye’de üstlendikleri işler tahtında, kendilerine göre başka ülkede bulunan muhataplarına karşı, banka teminat mektupları ve kontrgarantiler başta olmak üzere çeşitli teminatlar sağladıkları görülmektedir. Yabancılık unsuru bulunan bu gibi işlemlerde, işlem tarafları arasında uyuşmazlık çıkması durumunda, bu uyuşmazlığın yerel mahkemeler eliyle çözümlenmesinden ziyade çoğu durumda tahkim / milletlerarası ticari tahkim ile (örneğin ICC nezdinde) çözümlenmesi konusunda taraflar anlaşmaktadır. Peki uyuşmazlığın milletlerarası ticari tahkim yoluyla çözümleneceği durumlarda, yatırımcı tarafından yurt dışında bulunan muhataba sağlanan teminatlar (ve bu meyanda özellikle banka teminat mektupları ile kontrgarantiler) hakkında Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir alınması mümkün müdür?

İşlem tarafları arasında akdedilen sözleşme (ve çoğu zaman bu sözleşme içerisinde yer alan tahkim klozu) ile sözleşmeden doğan her türlü uyuşmazlığın milletlerarası ticari tahkim yoluyla çözümleneceğinin ifade olunması, bir tarafça verilen teminatlar hakkında uygulanacak ihtiyati tedbirin de yalnızca tahkim yoluyla, yani yalnızca tahkim hakem heyetinden talep edilebileceğini akla getirebilir. Ancak bu varsayım doğru değildir. Gerçekten de milletlerarası ticari tahkimin yaygınlaşması ile paralel şekilde, pek çok ticari tahkim kuralında hakemlere geçici hukuki koruma kararı verme yetkisi bahşedilmiştir. Hatta, ülkemiz dahil pek çok ülkenin milletlerarası tahkim kanunu düzenlemesine baz teşkil eden 1985 tarihli (2006’da tadil edildiği şekliyle) UNCITRAL Model Kanunu madde 17’de, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça hakem heyetinin geçici hukuki koruma kararı verme (interim measures of protection) yetkisi yer almaktadır. Ancak bu düzenlemelerin, Türk mahkemelerinin ihtiyati tedbir kararı verme yetkisini ortadan kaldırdığı söylenemez. Nitekim yine UNCITRAL Model Kanunu’nun 9. maddesinde, taraflardan birinin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında mahkemelerden geçici hukuki koruma kararı alabileceği hususu açıkça düzenlenmiştir. UNCITRAL Model Kanunu baz alınarak oluşturulan 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) da 6. maddesinde “Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez” hükmünü haizdir. Benzer hüküm, 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi’nde de yer almaktadır. Hal böyle iken, yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda teminatı veren yatırımcı, muhataba vermiş olduğu teminatlar hakkında dilerse hakem heyetinden, dilerse de Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı alma yoluna gidebilecektir.

Bu bağlamda muhatabına banka teminat mektubu ve/veya kontrgaranti vermiş olan bir yatırımcı, bu teminatların nakde çevrilmesini engellemek adına Türk mahkemelerinden ihtiyati tedbir kararı alabilecektir. Buna karşın, verdiği teminatlar hakkında ihtiyati tedbir kararı almak isteyen tarafın, Türk mahkemelerinden bir ihtiyati tedbir kararı almak yerine doğrudan hakem heyetinden bunu talep etmesi, kendi içerisinde çeşitli sorunları da barındıracaktır. Öncelikle hakem heyetinin teşekkülündeki gecikmeler, genellikle ‘acil’ olarak alınması gereken ihtiyati tedbirin sürüncemede kalmasına sebebiyet verebilir. Öte yandan hakem heyeti tarafından verilecek ihtiyati tedbir kararının cebren icrası da hemen hiçbir hukuk düzeninde yer almamaktadır. Bu anlamda hakem heyeti tarafından aleyhine ihtiyati tedbir verilen taraf, kendi inisiyatifi ile bu tedbir kararına uymadıkça yerel mahkemelerin sürece dahil olması gerekecektir. İşte bu gibi sorunlardan ötürü, hakkında Türk mahkemesi tarafından ihtiyati tedbir kararı verilebilecek olan teminatlar hakkında, yine Türk mahkemesinden bu kararın istenmesi yatırımcılar açısından daha doğru sonuçlar doğuracaktır.

Bu konuda akla gelen ikinci önemli bir husus ise, Türk mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbir kararının, esas hakkında yetkili olan tahkim hakem heyeti tarafından kolaylıkla kaldırılıp kaldırılamayacağı sorusudur. Uluslararası hukuk doktrinindeki bir görüş, hakem heyetlerinin, mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararlarını değiştirme ve/veya kaldırma yetkisini haiz olması gerektiğini savunmaktadır. Buna karşın Türk hukukundaki baskın görüşe göre Türk mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbir kararı hakem heyeti tarafından kaldırılamayacaktır. Nitekim MTK madde 6’nın gerekçesinde de “Tahkim yargılaması öncesinde veya tahkim yargılaması sırasında mahkemece verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı, hakem veya hakem kurulunun kararıyla ortadan kaldırılamayacaktır…” ifadesi yer almaktadır. Bu kapsamda, milletlerarası ticari tahkim ile çözümlenecek olan uyuşmazlıklarda Türk mahkemeleri tarafından verilen ihtiyati tedbir kararlarının tahkim hakem heyeti tarafından kaldırılması söz konusu olmayacaktır.    

Av. Çağrı Cem